Ur FRI INFORMATION:

Remissvar om etnisk diskriminering

Yttrande från Fri Information över utredningen Räkna med Mångfald - Förslag till lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet, SOU 1997:174.

Förslaget till ny lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet är ett skrämmande bevis på juridisk okunnighet om arbetslivets villkor utanför departement och domstolar. Lagförslaget kommer - om det realiseras som lag - att främja i stället för att motverka arbetslöshet hos invandrare, andra etniska minoriteter och den svenska majoritetsbefolkningen, därför att företagens vilja att nyanställa kommer att minska.

För många små företag, främst invandrarföretag - s k etnisk företagsamhet - kommer en lag enligt lagförslagets intentioner att innebära nedläggning eller begränsning till enmansföretag. Små företag har ingen möjlighet gardera sig mot de processer och skadeståndsanspråk lagförslaget aviserar.

Utredningen utgår från att etnisk diskriminering i arbetslivet är betydligt vanligare än antalet anmälda fall och avkunnade domar visar. Man förutsätter därför att nuvarande lagstiftning inte är ett tillräckligt effektivt instrument för att bekämpa diskriminering. I själva verket kan det vara precis tvärtom: etnisk diskriminering är ovanlig inom svenskt arbetsliv.

Att skilda uppfattningar finns bekräftas av Pontus Ringborg, handläggare hos Diskrimineringsombudsmannen, i en intervju i tidskriften Kosmopolit nr 3-4, 1995: "Många gånger är skillnaden mellan den upplevda och den faktiska diskrimineringen ganska stor. Det är en pedagogisk utmaning för olika myndigheter och företag att lära sig att arbeta så att folk inte känner sig diskriminerade".

Utredningen försöker inte ens resonera kring möjligheten av att upplevd diskriminering många gånger inte är diskriminering. Redan här ger betänkandet intryck av att man önskar många fall av etnisk diskriminering och många fällande domar mot arbetsgivare. Detta intryck bekräftas upprepade gånger vid läsningen av betänkandet.

Omvänd bevisbörda

Utmärkande för en rättsstat är bl a att en anklagad person är i lagens mening oskyldig till dess skuld har bevisats. Bevisbördan åvilar uteslutande åklagaren, den åtalade behöver inte bevisa sig oskyldig. Bevisningen är många gånger svår, varför skyldiga inte sällan slipper straff i enlighet med doktrinen att det är bättre fria en skyldig än att straffa en oskyldig.

Likaså tar man i brottsbalken hänsyn till gärningsmannens uppsåt.

Antidiskrimineringslagstiftningen avskaffar dessa för en rättsstat självklara begrepp. Gärningsmannen - d v s arbetsgivaren - döms om han inte själv kan bevisa sig oskyldig - anmälaren eller anmälarens ombud behöver inte anföra bevis - och oavsett om den påstådda diskrimineringen varit avsiktlig eller oavsiktlig, direkt eller indirekt. Detta formuleras i betänkandet:

"I och med att skydd mot diskriminering är en fråga om mänskliga rättigheter finns inget i sig som talar för att en lagreglering bör begränsas till arbetslivet. Vår uppgift är, som också understrukits, begränsad till arbetslivet. Från denna utgångspunkt ter det sig av flera skäl naturligt att skydd mot etnisk diskriminering i arbetslivet även fortsättningsvis regleras i civilrättslig lagstiftning. Ett av skälen är att beviskraven generellt sett är lättare att fullgöra för en förfördelad i ett tvistemål än i ett brottmål, ett annat att det i brottmål, till skillnad från tvistemål, krävs bevisning om den diskriminerandes uppsåt. En lagstiftning bör därvid alltjämt inordnas i det arbetsrättsliga systemet och gälla för alla arbetsgivare, arbetssökande och arbetstagare på hela arbetsmarknaden."(betänkandet sid 170).

Enklast sammanfattas detta med att utredningen föredrar tvistemål framför brottmål för att kunna vända på bevisbördan och strunta i uppsåt.

Genom hela betänkandet får man intrycket av att EDA-kommitténs ledamöter betraktar arbetsgivaren som den evige skurken, som det gäller att med alla tänkbara medel nagla fast, eller för att direkt citera betänkandet: "ju mer diskriminering kostar, ju mer mångfald lönar sig" (sid 95). Därför väljer utredningen medvetet att gå ifrån sedvanliga rättsprinciper rörande bevisbörda och uppsåt.

Utländska jämförelser

Betänkandet redovisar utförliga jämförelser med utländsk lagstiftning och med EU-rätten. Vid ytlig genomläsning bibringas man lätt uppfattningen att Sverige har en mycket släpphänt inställning till etnisk diskriminering i arbetslivet jämfört med vad EU-rätten kräver och hur flertalet andra länder sköter detta problem.

Vid närmare genomläsning framgår dock att EU genomgående talar om likabehandling utan hänsyn till nationalitet, man skriver inte om etnicitet. Därigenom har EU på ett skickligt sätt undanmanövrerat från de svåra frågorna om etniska minoriteter i medlemsländerna, vare sig dessa minoriteter tillhör urbefolkningen, invandrat för många hundra år sedan såsom samer, basker, zigenare eller invandrat under senare år. Vidare avser EU-rätten likabehandling av de nationaliteter som finns inom medlemsländerna och syftar inte i första hand på likabehandling av utomeuropeiska invandrare och flyktingar

Anmärkningsvärt är vidare, när det gäller europeiska jämförelser (samtliga jämförelser gjorda med EU-länder förutom Norge), att utredningen inte vill inse de historiska skillnaderna mellan å ena sidan tills nyligen relativt homogena befolkningar som ofrivilligt blivit värdar för asylsökande från hela världen och å andra sidan länder som till helt nyligen varit kolonialmakter, ja i vissa fall fortfarande har kolonier, såsom Storbritannien, Frankrike, Belgien, Holland m fl.

Kolonialmakternas ansvar för och skuld till de koloniserade folken motiverar liksom tyskarnas historiska skuld till judar, zigenare och ockuperade länder helt andra hänsyn än vad som kan krävas av Sverige. Dagens etniska minoriteter i Frankrike, Storbritannien, Belgien och Holland utgörs ju i stor utsträckning av just medborgare i tidigare koloniserade länder..

Många sidor i betänkandet ägnas för övrigt tidigare ockupationsmakter, där från början européer ägnat sig åt att i större eller mindre omfattning utrota urbefolkningar, såsom Australien, Kanada och främst givetvis USA. Dessa uttalade invandrarländer, där regeringarna efter ha oskadliggjort urbefolkningen, uppmuntrat till massiv invandring kan givetvis svårligen jämföras med svenska förhållanden.

Att antidiskrimineringslagstiftningen i USA visserligen har sina förtjänster när det gäller kampen mot rasism men också leder till icke önskvärda följder skildrades av förre chefredaktören Svante Nycander i Dagens Nyheter den 29 december 1997 under rubriken "Arbetsrätten göder advokatkåren". Nycander skriver bl a: "Rättighetslagarna uppammar ett överdrivet processande. Det är myntets ena sida. Det andra är att lagarna främjar rasintegration och lika rättigheter."

Utredningen borde i sina avsnitt om utländska förhållanden ha begränsat sig till våra nordiska grannländer och möjligen Schweiz och Österrike, som har förhållanden någorlunda jämförbara med Sveriges. Det finns nämligen påtagliga risker att förslaget till ny lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet - om det omsätts i praktiken - kommer att leda till en kraftigt ökad efterfrågan på jurister och väsentligt förlängda väntetider i Arbetsdomstolen, vilket knappast kan vara gynnsamt för samhället.

Arbetsgivarbegreppet - vi räknas alla som arbetsgivare!

Alla tre diskrimineringsutredningarna hävdar att arbetsgivare är var och en hos vilken någon sökt arbete. Man hänvisar till jämställdhetslagen och nuvarande lag om etnisk diskriminering i arbetslivet.

Definitionen är på tok för vid. Med denna definition skulle alla - privatpersoner såväl som företagare - bli arbetsgivare i samma ögonblick någon erbjöd sig att ta anställning hos dem, oavsett om arbetskraft efterfrågats eller inte. I kommentarerna till Jämställdhetslagen anges, tvärtom, att arbetsgivarbegreppet är detsamma som i Lagen om medbestämmande, MBL. Av kommentarerna till MBL framgår att man inom arbetsrätten brukar räkna som arbetsgivare "den fysiska eller juridiska person som träffat avtal med annan om utförande av arbete under sådana förhållande att anställningsavtal föreligger".

Diskrimineringsutredarna försöker följaktligen smyga på oss ett alldeles nytt och vittomfamnande arbetsgivarbegrepp.

Vidgat arbetssökandebegrepp

I nuvarande lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet kan arbetsgivare lagföras först om han vid anställningsbeslutet på etniska grunder sållar bort sökande med likvärdiga meriter.

EDA-utredningen vill utvidga ansvaret till hela rekryteringsförfarandet. Arbetsgivaren kan t ex aldrig skylla på resursbrist, att det inte funnits resurser att kalla och intervjua flera tusentals sökande till en ledigförklarad tjänst (som bekant har däremot den offentliga sektorn obegränsad rätt att skylla på bristande resurser när det gäller exempelvis outredda polisanmälningar, brott som preskriberas därför att åklagaren inte haft tid att väcka åtal, växande köer inom sjukvården, vanvård inom äldreomsorgen, tilltagande ordningsproblem inom skolorna, o s v i all oändlighet).

För att undgå skadestånd måste arbetsgivaren bevisa att underlåtenheten att kalla en sökande med utländskt namn berott på att det redan av ansökningshandlarna tydligt framgått att den sökande inte hade likvärdiga meriter. Däremot kan en privat arbetsgivare, om han så önskar, låta bli att kalla alla manliga svenskar som heter Karlsson, bor i viss förort, har annan ålder än 27 år eller ha vilka bisarra skäl som helst för att inte kalla en sökande. Offentliga arbetsgivare måste ta hänsyn till meriter, även när det gäller svenskar. Alla arbetsgivare måste ta hänsyn till jämställdhetsaspekter. Går nuvarande tre lagförslag igenom om utvidgade förbud mot diskriminering måste alla arbetsgivare även ta etniska hänsyn och speciell hänsyn till funktionshinder och sexuella avvikelser. Är man däremot vit, heterosexuell man av svenskt ursprung och fullt frisk utan handikapp - ja, då ligge man ogill.

Av föreliggande förslag till skärpt lagstiftning mot viss diskriminering framgår att arbetsgivaren inte kan komma ifrån sitt lagliga ansvar genom att anlita rekryteringsfirma eller s k headhunter. Gör sig rekryteraren skyldig till olaga diskriminering får hans uppdragsgivare, d v s arbetsgivaren som söker medarbetare, betala skadestånd.

Nytt i förslaget till skärpt lag mot etnisk diskriminering är även att en arbetssökande kan få skadestånd för etnisk diskriminering även om han/hon är ensam sökande och företaget beslutar sig för att avbryta rekryteringen, d v s inte anställa någon alls. Eftersom en ensam sökande alltid måste vara mest meriterad, öppnar sig här gyllene möjligheter till skadestånd.

Obefintliga småföretag

Alla riksdagspartierna, numera t o m Vänsterpartiet, älskar som bekant småföretagare. Småföretagarnas lov sjungs i alla tonarter, det är småföretagarna som skall rädda sysselsättningen och välfärden, heter det i valtal, riksdagsdebatter och alla upptänkliga politiska manifestationer. I Sverige är detta emellertid bara ord som exempelvis i näringsminister Anders Sundströms pressmeddelande den 12 december 1997: "Att förenkla och modernisera regelverket för småföretagarna är en betydelsefull del i regeringens politik för ökad tillväxt". I verkligheten görs mycket litet för att stimulera småföretagandet. Den borgerliga regeringen var inte mer handlingskraftig än den socialdemokratiska.

I antidiskrimineringsaktivisternas värld existerar inte småföretagare annat än indirekt.

EDA-utredningen konstaterar belåtet rörande förbud mot s k etniska trakasserier att "Vårt förslag innebär i de fall arbetsgivaren är en fysisk person att en trakasserad i vissa fall kommer att kunna välja mellan två vägar att hävda sin rätt till skadestånd. En väg är att polisanmäla gärningen och yrka skadestånd i brottmålet. En annan är att föra talan med stöd av vårt lagförslag. Vi ser ingen egentlig olägenhet med en sådan dubbel reglering."

Orden småföretag och småföretagare förekommer ingen gång alls i någon av nu föreliggande tre diskrimineringsutredningar (dock nämns småföretagare i förbigående en gång i särskilt yttrande av SAF-representanten i EDAs expertgrupp. Hon påpekar att lagförslaget ökar den administrativa bördan för småföretagare. SAF-representanterna i motsvarande expertgrupper i FUDA och SEDA har avstått från yttrande). Inte heller nämns småföretag/ småföretagare i regeringens proposition 1997/98: 55, Kvinnofrid.

Småföretagare och småföretag existerar inte för statliga diskrimineringsutredare. Ändå skall de till fullo omfattas av alla de förbud och skadeståndsskyldigheter förslagen till nya diskrimineringslagar innehåller.

På direkt fråga svarar Margareta Wadstein i intervjun som refereras nedan att hon inte finner skäl att göra skillnad mellan stora och små företag. Som jämförelse kan nämnas att exempelvis brittisk lagstiftning skiljer mellan små och större företag i diskrimineringslagstiftningen. Vidare föreskriver brittisk lag att alla nya lagar måste prövas utifrån ett småföretagarperspektiv, något som från centralt håll i EU även rekommenderas för alla medlemsländer.

Sakliga skäl

I dag är statliga arbetsgivare skyldiga ta hänsyn till vissa sakliga skäl vid anställning och befordran, s k förtjänst och skicklighet. Liknande normer finns i kommunerna. Den privata arbetsmarknaden har dock inga sådana lagfästa krav - med undantag för diskrimineringsområdet. Av tradition kan privata företag, småföretag såväl som stora koncerner välja när, om och vem man vill anställa. Detta står emellertid i strid med lagarna om etnisk diskriminering och jämställdhet i arbetslivet. Undantagen föreslås nu utvidgas ytterligare. Samtliga tre diskrimineringsutredningar skriver att de anser att den privata arbetsmarknaden skall ha samma saklighetskrav som den offentliga.

Speciellt inom riktigt små företag är personkemin mycket betydelsefull, ofta mycket viktigare än meriter. Såväl företagsägaren, d v s arbetsgivaren, som övriga anställda måste kunna kräva att den nyanställde skall "smälta in i gänget". Om en mekanisk verkstad vill anställa ytterligare en svarvare utöver de redan fem anställda är det ganska likgiltigt om den nye har fem eller femton års erfarenhet som svarvare, viktigare är att han som person passar på arbetsplatsen.

Sådana argument fnyser diskrimineringsutredarna åt. Man hänvisar till lagkommentarerna till Jämställdhetslagen "I rättstillämpningen har det visat sig att flertalet arbetsgivare vid anställning brukar utgå från kriterierna utbildning, yrkes­ och arbetslivserfarenhet och personlig lämplighet. Arbetsdomstolen har beträffande personlig lämplighet intagit en restriktiv inställning till påståenden från arbetsgivarens sida om personlig olämplighet. Domstolen har framhållit att det finns skäl att noga granska de argument beträffande personlig lämplighet som arbetsgivaren framför så att man i rättstillämpningen förhindrar att en arbetsgivare under sken av att det är fråga om en värdering av de sökandes personliga egenskaper i själva verket låter ställningstagande bero på kön" (Citat från Karnov 1996/97, del 2, sid 2033). Samma resonemang vill de tre diskrimineringsutredningarna tillämpa på lagarna mot diskriminering p g a etnicitet, handikapp och homosexualitet. Se i övrigt referat av intervju med Margareta Wadstein nedan.

Så talar och skriver de som i hela sitt vuxna liv haft skyddad offentlig anställning utan krav på prestation eller ekonomiska resultat. När avskedades senast en domare för bristande effektivitet?

Etniskt företagande

SNS, Studieförbundet Näringsliv och Samhälle, publicerade hösten 1997 rapporten "S-märkt - Företagets etniska vägval", författad av Per Bromé, forskare vid Befolkningsekonomiska Stiftelsen, och kulturgeografen Ann-Katrin Bäcklund. Hela rapporten handlar om storföretag och medelstora företag med undantag av ett kapitel om s k etniskt företagande. Man refererar en undersökning om assyriers och syrianers företagande i Södertälje och Botkyrka och skriver bl a:

"Småföretagen utgör huvuddelen av företagen i Sverige och borde vara en viktig arbetsgivarkategori för invandrare. Etniskt företagande är en vanlig väg för invandrare att etablera sig i Sverige, vilket inte minst framgår av alla handels- och serviceföretag som drivs av invandrare...Etniskt företagande är ofta småföretagande.

Undersökningen ger därför inte endast en bild av etniskt företagande utan innehåller också många drag som är generella för småföretagande över huvud taget. Mycket talar dock för att småföretagen kan agera annorlunda än stora företag, genom att exempelvis bortse från formella kompetenskrav och värdera individen friare eller lättare avvika från formella anställningsregler. Det kan också vara så att småföretagares nätverk spelar en större roll för vilka personer som kommer i fråga för rekrytering än i stora företag och att invandrarna lättare kan ingå i sådana nätverk."

Betänkandet angående förslag till ny lag mot diskriminering i arbetslivet nämner som ovan påpekats inte orden småföretag och småföretagande. Följaktligen skriver man inte heller om etniskt företagande, de småföretag där invandrare anställer familjemedlemmar, släktingar och andra landsmän.

Skall dessa företag hotas av föreslagen ny lag? Skall den syrianske restaurangägaren för att inte riskera skadestånd avstå från att anställa den landsman han vill ha och i stället tvingas acceptera en italiensk kock med fler tjänsteår eller en svensk kock med högskoleexamen i näringslära? Eller skall bara invandrare och inte svenskar få bedriva etniskt företagande?

Om detta ger utredningen inga besked, vilket däremot Margareta Wadstein gör i den intervju som refereras nedan.

Vem blir småföretagare - i dag och i morgon?

Dagens småföretagare drivs av idén om att bättre än storföretagen eller den offentliga sektorn kunna producera vissa varor eller tjänster. Flertalet hoppas kunna utvidga företaget genom att anställa medhjälpare. De allra flesta småföretagare fortsätter dock, trots förekomsten av anställda, att ägna huvuddelen av sin tid till att aktivt delta i produktion och försäljning. Administration och bokföring sköts på kvällar och helger. Ingen blir småföretagare av längtan efter att syssla med diskrimineringsfrågor eller trakasserier mellan anställda, ingen längtar heller efter ökad administrativ börda eller processande.

Storföretagen och den offentliga sektorn har råd anställa arbetsrättsliga experter.för att undvika arbetsrättsliga tvister. Detta kommer säkert även att gälla inom diskrimineringslagarnas område. Denna möjlighet har inte småföretagaren som blir personligt ansvarig och personligen skall bevisa sig oskyldig till direkt, indirekt, avsiktlig eller oavsiktlig diskriminering.

Få småföretagare torde - hur oförvitliga de än må vara - klara sig helskinnade i en konfrontation med diskrimineringsombudsman Margareta Wadstein. För övrigt torde de i utredningen föreslagna skadeståndsbeloppen knäcka vilket småföretag som helst.

Ännu ej framförda lagförslag

Utredningen avstår lyckligtvis från att lagfästa krav på mångfaldsplaner och kvotering. Man motiverar detta med att tiden ännu inte är mogen. Läsaren anar dock att nämnda åtgärder blir nästa steg, man vill gradvis vänja svenskarna vid positiv särbehandling av invandrare och etniska minoriteter.

Som exempel på aktiva åtgärder för ökad mångfald inom arbetslivet anför utredningen vidare antidiskrimineringsklausuler vid upphandling och andra kontrakt. Myndigheter och företag bör av leverantörer och entreprenörer kräva förbindelse om att motverka diskriminering och stimulera ökad mångfald. Skulle leverantören/ entreprenören bryta mot andan i diskrimineringslagstiftningen eller anmälas för diskriminering, faller kontraktet. Bevisbördan, ja den faller förstås på den anklagade. Att bl a amerikanska och på senaste åren även sydafrikanska erfarenheter visat att sådana klausuler ger upphov till omfattande bulvanverksamhet, låtsas utredningen inte om.